[案情]

原告吴某。

被告南通某服装有限公司。

原告原系南通某运动用品有限公司职工，自2000年7月13日在该公司成立时开始在该公司上班，原告与南通某运动用品有限公司未签订劳动合同。2003年5月南通某运动用品有限公司以部分资产出资组建了南通某服装有限公司，南通某服装有限公司的职工以南通某运动用品有限公司的职工为主，南通某服装有限公司的生产场所为原南通某运动用品有限公司的所有生产生活用房，原告与南通某运动用品有限公司未办理任何手续便听从安排到南通某服装有限公司工作，也未签订劳动合同，被告南通某服装有限公司也未为原告办理社会保险。2007年5月11日以后原告便在家休息，被告也没有安排原告工作，也没有给原告任何处理意见，被告给原告的工资发放至2007年5月。2007年8月8日原告向被告发出了书面通知，要求与被告解除劳动关系并要求被告支付经济补偿金、加班加点工资和经济赔偿金，被告于8月9日收到通知后没有答复，原告于2007年8月14日对上述事项提请劳动争议仲裁，如东县劳动争议仲裁委员会作出东劳仲案字（2007）第176号仲裁裁决书。原告于2007年10月11日向本院起诉，要求被告支付6-8月生活费1200元及2007年1月-5月的加班工资3000元，支付经济补偿金计人民币13626元及经济赔偿款9813元。

另查明，原告2007年6月15日前十二个月的工资分别为1030元，1025元，710元，1030元，1465元，740元，835元，955元，955元，955元，620元，740元，月平均工资为921.67元,被告未结算过原告的经济补偿金。

原告吴某诉称,原告原系南通某运动用品有限公司职工，自1999年10月开始到该公司上班，2003年被告与南通某运动用品有限公司资产重组实施兼并，但原告一直在自已的岗位从事工作至2007年。2007年5月11日，被告管理人员认为原告拒绝加班，让原告回去休息，却一直未通知原告上班，原告在工作期间，被告既不与原告签订劳动合同、办理社会各项保险，也不支付加班工资。为此，原告于2007年8月9日提出与被告解除劳动关系，并提请仲裁，如东县劳动争议仲裁委员会以东劳仲案字（2007）第176号仲裁裁决书的认定事实和裁决内容违反事实和法律，现原告起诉，要求被告支付6-8月生活费1200元及2007年1月-5月的加班工资3000元，支付经济补偿金计人民币13626元及经济赔偿款9813元。

被告辩称, 被告系2003年5月设立的服装生产企业，2006年5月，原告临时到被告处工作，为临时工性质，双方未签订劳动合同，2007年5月11日开始，原告持续无故不至被告处上班，2007年8月14日，原告突然向如东县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，如东县劳动争议仲裁委员会作出东劳仲案字（2007）第176号仲裁裁决书，但原告的仲裁申请已超过60天的仲裁申请期限，而且是原告主动解除劳动关系，被告不应支付经济补偿金，应驳回原告的诉讼请求。

 [审判]

如东县人民法院经审理认为，原、被告之间未签订劳动合同，系事实劳动关系，被告应当与原告签订书面劳动合同而未签订，应当为原告办理社会保险而没有办理，原告要求与被告解除劳动关系符合法律规定，由于被告2007年5月11日起没有安排原告工作和给原告任何处理意见，因此原、被告解除劳动关系的时间应为被告收到原告要求解除劳动关系的通知之日即2007年8月9日，原告在解除劳动关系之前在家休息的这段时间被告应当给付原告生活费，标准为不低于当地最低工资的80%，原告所主张的每月400元不超过法律规定的标准，应予支持。由于原告自2000年7月南通某运动用品有限公司成立时就到该公司工作，2003年5月南通某运动用品有限公司以部分资产出资组建了南通某服装有限公司，当时原告与南通某运动用品有限公司的劳动关系没有解除，原告因此继续在南通某服装有限公司工作，而且被告南通某服装有限公司与原告也没有签订劳动合同，因此原告解除劳动关系时计算经济补偿金的工作年限应连续计算，一直计算从2000年7月计算至2007年8月9日共7年零一个月，被告应当按照原告的工作年限给付经济补偿金，但原告所主张的经济赔偿款只能按原告在被告南通某服装有限公司的工作时间计算共4年零三个月，关于原告所主张的加班工资原告没有提供充足的证据证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《江苏省劳动合同条例》第三十三条第二款第五项、第三十八条第一款第三项、第五十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，判决一、原告吴某与被告南通某服装有限公司的劳动关系于2007年8月9日解除。二、被告南通某服装有限公司给付原告吴某6-8月的生活费1200元。三、被告南通某服装有限公司给付原告吴某经济补偿金7373.36元,经济赔偿金2304.18元。四、被告南通某服装有限公司给付原告吴某垫付的仲裁受理费、处理费600元（仲裁受理费、处理费共820元，由原告吴某负担220元）。五、驳回原告吴某的其他诉讼请求。上述判决第二、三、四项于判决书生效后十日内履行。案件受理费5元，由被告南通某服装有限公司负担。

本案一审宣判后,原、被告均不服,向江苏省南通市中级人民法院提起上诉, 被告南通某服装有限公司不服向本院提出上诉称，原审认定劳动关系解除日期为2007年8月9日不当，应为2007年5月11日，故本案的仲裁时效已过；经济赔偿金的执法主体应为劳动保障行政部门，人民法院不是执法主体，故原审法院处理经济赔偿金无事实和法律依据。南通某运动用品有限公司与被告南通某服装有限公司是两个独立的法人主体，原审将吴某在南通某运动用品有限公司的工作年限合并计入经济补偿金的工作年限不当，而且2007年8月9日吴某发出书面通知，8月14日即提起仲裁，原审认定上诉人不肯支付经济补偿金无事实依据。故请求二审法院依法改判。

吴某不服提出上诉称，上诉人在上班时间经常加班,一审中提供了上诉人所在缝纫组班组的考勤记录, 被告南通某服装有限公司提供的考勤记录存在虚假,借记卡所发放的工资未包含加班工资，被告南通某服装有限公司又不能提供加班工资发放的证据，故应承担举证不利的法律后果，故原审认定前十二个月平均月工资为921.67元事实有误，应按如东在职职工平均工资标准作为经济补偿金和经济赔偿金的计算依据。故请求二审法院依法改判。

二审庭审中，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

江苏省南通市中级人民法院经审理认为，吴某与被告南通某服装有限公司存在事实劳动关系，但被告南通某服装有限公司未与吴某签订劳动合同并交纳保险，故吴某有权单方行使辞职权。吴某虽于2007年5月11日未上班，但系被告南通某服装有限公司未及时安排工作或给予相关处理意见所致，原审法院将解除劳动关系的时间确定为2007年8月9日于法有据。被告南通某服装有限公司系南通某运动用品有限公司以部分资产出资组建，被告南通某服装有限公司的职工也系南通某运动用品有限公司人员为主，而吴某自2000年起即至南通某运动用品有限公司工作，并受安排至被告南通某服装有限公司工作，期间并未与南通某运动用品有限公司解除劳动关系，故原审将某公司的工作年限在计算经济补偿金时一并计入，并无不当。作为劳动争议案件，人民法院有权对经济赔偿金进行处理，被告南通某服装有限公司主张法院无权处理的理由不能成立。至于吴某提出的加班工资的问题，劳动者对加班的事实负有举证责任，吴某并无充分证据予以证实，原审未予支持并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉理由不能成立，原判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通某服装有限公司负担。

[评析]

本案的法律事实清楚，案情并不复杂，关健是本案原告吴某与被告解除劳动合同后，原告的经济补偿金、赔偿金如何计算，原告前期在南通某运动用品有限公司的工作时间是否和在被告南通某服装有限公司的工作时间一同计算经济补偿金和经济赔偿金。由于被告未为原告缴纳社会保险，根据《江苏省劳动合同条例》第三十三条第二款第五项规定，用人单位拒不为劳动者缴纳社会保险的；劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，因此原告据此要求与被告解除劳动关系符合法律规定；《江苏省劳动合同条例》第三十八条第一款第三项规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金：第（三）项为劳动者根据本条例第三十三条第二款第（二）、（三）、（四）、（五）项规定解除劳动合同的；《江苏省劳动合同条例》第五十七条规定用人单位有下列情形之一的，由劳动保障行政部门责令其在规定时间内支付劳动者应得的劳动报酬、经济补偿，并可以责令其向劳动者支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者劳动报酬的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间劳动报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者劳动报酬的；（四）未依照本条例第三十八条的规定给予劳动者经济补偿的。前款赔偿金的标准，第（一）、（二）、（三）项按照劳动者应得劳动报酬的一倍以上三倍以下确定；第（四）项按照劳动者应得经济补偿的百分之五十确定。现原告与被告南通某服装有限公司解除劳动关系，被告南通某服装有限公司应支付原告经济补偿金，关于原告经济补偿金的年限如何计算，由于原告自2000年7月13日在南通某运动用品有限公司成立时开始在该公司上班，原告与南通某运动用品有限公司未签订劳动合同。2003年5月南通某运动用品有限公司以部分资产出资组建了南通某服装有限公司，南通某服装有限公司的职工以南通某运动用品有限公司的职工为主，南通某服装有限公司的生产场所为原南通某运动用品有限公司的所有生产生活用房，原告与南通某运动用品有限公司未办理任何手续便听从安排到南通某服装有限公司工作，也未签订劳动合同，虽然公司名称改变了，但原告的工作场所一直没有改变，原告与前后两个公司均未签订劳动合同，由于原告前期在南通某运动用品有限公司工作，南通某运动用品有限公司系被告南通某服装有限公司的股东，而且当时原告到南通某服装有限公司工作与南通某运动用品有限公司的劳动关系并没有解除，因此应将原告在南通某运动用品有限公司的工作年限一并计算经济补偿金，但由于被告南通某服装有限公司拒不支付原告经济补偿金，原告并没有向南通某运动用品有限公司主张权利，因此在被告南通某服装有限公司不应支付原告在南通某运动用品有限公司工作年限的经济赔偿金，本案一审、二审的判决是维护了劳动者的合法权益，体现了立法机关对《江苏省劳动合同条例》的立法旨意，应是正确的。